tata
2008-01-21, 10:24 AM
来源:江苏南京李安祥律师事务所
一、绪言
随着我国经济体制改革步伐的加快和力度的加大，国有企业改制成了我国建立社会主义市场经济体制的一个关键环节和重要课题。2001年3月13日南京市政府公布了《南京市国民经济和社会发展第十五个五年计划纲要》，其中第二章第四节中阐明：“深化国有企业改革，建立现代企业制度。积极推进国有经济的战略性调整和国有企业的全面改革，到2005年全市基本完成对国有经济的战略性调整和国有企业的战略性改组，国有及控股大中型企业普遍建立现代企业制度，国有小企业完成改制改组。”“非公经济实现的GDP占全市国内生产总值的50%左右，民营科技企业高新技术产值占全市高新技术产值的50％以上。”
国有企业改制的从根本上讲，是指将国有企业改制为有限责任公司（包括国有独资的有限责任公司）、股份有限公司以及股份合作制等形式；从企业改制的具体形式上来说，包括企业债权转化为股权（所谓“债转股”）、企业承包、租赁和托管经营、企业整体出售、企业合并、分立等；从法律规范意义上来看，国有企业的改制主要是指打破企业的所有制性质，使企业公司化。国有企业的公司化改制，是将国有企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。企业的公司制改造是目前我国国有企业改革的一个重要手段和方向。其目的就是要建立现代企业制度，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的现代型企业。这与中国共产党第十五次代表大会所提出的，将国有企业改造成为具备现代企业制度要求、“产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学”的、适应市场经济要求的法人实体和市场竞争主体的目标也是一致的。
国有企业的公司化就必然涉及到企业的产权交易和资产重组，包括自然人、私营企业和外资企业对国有企业的介入。笔者在这里就公司制产权交易和资产重组的几个重要的概念---兼并、合并和收购，谈一点个人粗浅的认识。
二、兼并与合并、收购的区别
近年来，大规模的企业产权交易和资产重组成为我国的经济领域中非常令人瞩目的现象，它正极大地改变着我国经济体制中的产权结构。但由于我国产权交易市场尚不成熟，相关立法条文笼统，可操作性差，法规之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和衔接，更加上实务操作中的违规与随意，在法律上带来了许多问题，也引发了许多诉讼。特别是在交易和重组的相关文件中出现最多的是“兼并”这一概念。但在我国的法典中却没有“兼并”一词，如民法通则第四十四条、公司法第一百八十四条、合同法第九十条所用的均是“合并”一词，证券法第七十八条所用的是“收购”一词。既使在有关部门的规范性文件中对“兼并”表述也不一致。如１９８９年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》给兼并下的定义是：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”而１９９６年财政部颁布的《企业兼并有关财务问题的规定》则认为兼并是指“一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为。”
由此可见，兼并不能等同于法律上的合并，如甲、乙两国有企业合并成为丙公司，甲、乙两企业同时解散，这种情形就不应属兼并的范畴；同样兼并也不能等同于法律上的收购，如甲企业只与乙公司的部分股东进行股份转让，而并不取得乙公司的产权，则也不属兼并的形式。所以笔者认为，兼并不是一个规范和严谨的法律用语。国有企业改制中的产权交易和资产重组，在法律上应称之为合并或收购。
三、公司合并和公司收购的概念
公司的合并是指两个或两个以上的公司依照法律规定或合同约定合并为一个公司的法律行为。公司合并的方式有两种：即吸收合并和新设合并。所谓吸收合并，是指两个或两个以上的公司合并时，其中一个公司因吸收了其他公司而成为存续公司，而其他公司则消灭了原有的法人资格后归入前一个公司。在这类合并中，存续公司仍然保持原有的公司名称，而且有权获取其他被吸收公司的财产和债权，同时也承担它们的债务，现时被吸收公司则不再存续。所谓新设合并，是指两个或两个以上的公司合并时，参加合并的所有公司都消灭原有的法人资格，归于解散，而另外成立一个新公司。也即参与合并的所有公司没有一个存续。新设公司接管原来几个公司的全部财产的业务及原各公司的债务，并发行新股给原名公司。原各公司将所得股份再分给各股东，然后宣布解散。在上述两种合并方式中，吸收合并比新设合并的手续更为简便，费用也低。这是因为，在吸收合并中，只需解散被吸收公司的全部或部分，而无需解散吸收合并的存续公司，所以只需要向被吸收公司的股东交付新股权凭证，同时也只需要对被吸收公司的全部或一部分重新登记注册。在新设合并过程中，由于所有公司都必须解散，这就必须向被解散的所有股东交付新股权凭证，并且对被解散公司的股东的所有财产必须重新进行登记注册。因而新设合并比吸收合并的费用多。
公司的收购是指一个公司经由收买股票或股份等方式取得另一个公司的控制权或管理权，另一个公司仍然存续而不必消失的行为。公司的收购分为对上市公司的收购和对非上市公司的收购，对非上市公司的收购也就是股东转让股份的行为。
四、公司合并与公司收购区别
公司合并与公司收购的根本都是通过产权流动的方式，使两个或两个以上的公司在一个公司的控制之下。但两者作为不同的法律行为，还是存在着重大区别的：
首先，行为主体不同。公司合并是公司间的行为，主体是参加合并的各公司。公司合并要由参加合并的各公司做出决议，要由合并各方签订合并协议。公司收购是收购公司与目标公司股东之间的交易行为，主体是收购公司与目标公司股东。
其次，法律效力不同。公司合并的效力是公司实体发生变化，被并公司解散，丧失法人资格。收购的效力是目标公司控股东发生变化，目标公司本身不发生变化，依然存续。
再者，程序要求不同。公司合并要严格遵守公司法规定的程序，由董事会提出合并方案，股东会对合并作出决议，合并各方签订合并协议并办理合并登记手续。收购上市公司的，主要是依据证券法规的有关程序履行收购行为；收购非上市公司的，则应依据公司法的有关规定履行股份转让行为。
五、总结
由于法律对兼并无明文规定，学者对兼并的概念也众说纷纭，因此各部门的对兼并的定义也不统一。如在《关于企业兼并的暂行办法》中，将购买企业的净资产作为兼并的方式之一；而在《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中，却将企业出售分列于兼并之外。因此笔者认为，在当前国有企业改制中，应依据现行立法，根椐产权交易和资产重组的具体情形，将其行为归纳为合并或收购，而不应称之为兼并，以做到交易和重组行为有法可循。
一、绪言
随着我国经济体制改革步伐的加快和力度的加大，国有企业改制成了我国建立社会主义市场经济体制的一个关键环节和重要课题。2001年3月13日南京市政府公布了《南京市国民经济和社会发展第十五个五年计划纲要》，其中第二章第四节中阐明：“深化国有企业改革，建立现代企业制度。积极推进国有经济的战略性调整和国有企业的全面改革，到2005年全市基本完成对国有经济的战略性调整和国有企业的战略性改组，国有及控股大中型企业普遍建立现代企业制度，国有小企业完成改制改组。”“非公经济实现的GDP占全市国内生产总值的50%左右，民营科技企业高新技术产值占全市高新技术产值的50％以上。”
国有企业改制的从根本上讲，是指将国有企业改制为有限责任公司（包括国有独资的有限责任公司）、股份有限公司以及股份合作制等形式；从企业改制的具体形式上来说，包括企业债权转化为股权（所谓“债转股”）、企业承包、租赁和托管经营、企业整体出售、企业合并、分立等；从法律规范意义上来看，国有企业的改制主要是指打破企业的所有制性质，使企业公司化。国有企业的公司化改制，是将国有企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。企业的公司制改造是目前我国国有企业改革的一个重要手段和方向。其目的就是要建立现代企业制度，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的现代型企业。这与中国共产党第十五次代表大会所提出的，将国有企业改造成为具备现代企业制度要求、“产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学”的、适应市场经济要求的法人实体和市场竞争主体的目标也是一致的。
国有企业的公司化就必然涉及到企业的产权交易和资产重组，包括自然人、私营企业和外资企业对国有企业的介入。笔者在这里就公司制产权交易和资产重组的几个重要的概念---兼并、合并和收购，谈一点个人粗浅的认识。
二、兼并与合并、收购的区别
近年来，大规模的企业产权交易和资产重组成为我国的经济领域中非常令人瞩目的现象，它正极大地改变着我国经济体制中的产权结构。但由于我国产权交易市场尚不成熟，相关立法条文笼统，可操作性差，法规之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和衔接，更加上实务操作中的违规与随意，在法律上带来了许多问题，也引发了许多诉讼。特别是在交易和重组的相关文件中出现最多的是“兼并”这一概念。但在我国的法典中却没有“兼并”一词，如民法通则第四十四条、公司法第一百八十四条、合同法第九十条所用的均是“合并”一词，证券法第七十八条所用的是“收购”一词。既使在有关部门的规范性文件中对“兼并”表述也不一致。如１９８９年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》给兼并下的定义是：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”而１９９６年财政部颁布的《企业兼并有关财务问题的规定》则认为兼并是指“一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为。”
由此可见，兼并不能等同于法律上的合并，如甲、乙两国有企业合并成为丙公司，甲、乙两企业同时解散，这种情形就不应属兼并的范畴；同样兼并也不能等同于法律上的收购，如甲企业只与乙公司的部分股东进行股份转让，而并不取得乙公司的产权，则也不属兼并的形式。所以笔者认为，兼并不是一个规范和严谨的法律用语。国有企业改制中的产权交易和资产重组，在法律上应称之为合并或收购。
三、公司合并和公司收购的概念
公司的合并是指两个或两个以上的公司依照法律规定或合同约定合并为一个公司的法律行为。公司合并的方式有两种：即吸收合并和新设合并。所谓吸收合并，是指两个或两个以上的公司合并时，其中一个公司因吸收了其他公司而成为存续公司，而其他公司则消灭了原有的法人资格后归入前一个公司。在这类合并中，存续公司仍然保持原有的公司名称，而且有权获取其他被吸收公司的财产和债权，同时也承担它们的债务，现时被吸收公司则不再存续。所谓新设合并，是指两个或两个以上的公司合并时，参加合并的所有公司都消灭原有的法人资格，归于解散，而另外成立一个新公司。也即参与合并的所有公司没有一个存续。新设公司接管原来几个公司的全部财产的业务及原各公司的债务，并发行新股给原名公司。原各公司将所得股份再分给各股东，然后宣布解散。在上述两种合并方式中，吸收合并比新设合并的手续更为简便，费用也低。这是因为，在吸收合并中，只需解散被吸收公司的全部或部分，而无需解散吸收合并的存续公司，所以只需要向被吸收公司的股东交付新股权凭证，同时也只需要对被吸收公司的全部或一部分重新登记注册。在新设合并过程中，由于所有公司都必须解散，这就必须向被解散的所有股东交付新股权凭证，并且对被解散公司的股东的所有财产必须重新进行登记注册。因而新设合并比吸收合并的费用多。
公司的收购是指一个公司经由收买股票或股份等方式取得另一个公司的控制权或管理权，另一个公司仍然存续而不必消失的行为。公司的收购分为对上市公司的收购和对非上市公司的收购，对非上市公司的收购也就是股东转让股份的行为。
四、公司合并与公司收购区别
公司合并与公司收购的根本都是通过产权流动的方式，使两个或两个以上的公司在一个公司的控制之下。但两者作为不同的法律行为，还是存在着重大区别的：
首先，行为主体不同。公司合并是公司间的行为，主体是参加合并的各公司。公司合并要由参加合并的各公司做出决议，要由合并各方签订合并协议。公司收购是收购公司与目标公司股东之间的交易行为，主体是收购公司与目标公司股东。
其次，法律效力不同。公司合并的效力是公司实体发生变化，被并公司解散，丧失法人资格。收购的效力是目标公司控股东发生变化，目标公司本身不发生变化，依然存续。
再者，程序要求不同。公司合并要严格遵守公司法规定的程序，由董事会提出合并方案，股东会对合并作出决议，合并各方签订合并协议并办理合并登记手续。收购上市公司的，主要是依据证券法规的有关程序履行收购行为；收购非上市公司的，则应依据公司法的有关规定履行股份转让行为。
五、总结
由于法律对兼并无明文规定，学者对兼并的概念也众说纷纭，因此各部门的对兼并的定义也不统一。如在《关于企业兼并的暂行办法》中，将购买企业的净资产作为兼并的方式之一；而在《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中，却将企业出售分列于兼并之外。因此笔者认为，在当前国有企业改制中，应依据现行立法，根椐产权交易和资产重组的具体情形，将其行为归纳为合并或收购，而不应称之为兼并，以做到交易和重组行为有法可循。